É bastante comum em disputas eleitorais, principalmente em cidades do interior, onde as disputas são mais renhidas, a gravação de conversas em ambientes privados por um dos interlocutores.
Em tais conversas, muitas vezes são fechados acordos políticos, os quais envolvem repasses de dinheiro para a campanha e negociação de cargos em futuro governo.
Com base na gravação o Ministério Público ajuíza ação com acusação de compra de votos, crime previsto no Código Eleitoral, além de ações de investigação judicial eleitoral para cassação de registro e/ou diploma de candidatos, podendo estes ainda ser condenados à sanção de inelegibilidade.
Durante muito tempo a jurisprudência refutou este tipo de prova. Entretanto, ao julgar casos relativos às eleições de 2016, o Tribunal Superior Eleitoral passou a admiti-lo, tendo havido diversas condenações, tanto criminais quanto de perda de mandato e inelegibilidades.
Entretanto, e a nosso ver de forma correta, em 07 de outubro de 2021, ao julgar 3 (três) casos semelhantes, o Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de votos (4×3), alterou sua jurisprudência sobre o tema.
Os 3 (três) casos ocorreram em São Pedro da Água Branca (MA), Santa Inês (PR) e São José da Safira (MG).
De acordo com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, tais provas são ilícitas, vez que a privacidade e a intimidade são direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Luís Felipe Salomão, Mauro Campbell e Carlos Horbach.
Luís Roberto Barros e Luiz Edson Fachin entenderam que as provas decorrentes de gravação clandestina são lícitas, restando vencidos.
Também restou vencido o Ministro Sérgio Banhos. Entretanto, seu voto pela admissibilidade de tal tipo de prova deu-se em nome da segurança jurídica, pois vários outros casos relativos à eleição de 2016 foram julgados com base na jurisprudência anterior do Tribunal Superior Eleitoral, a qual considerava lícitas as provas obtidas a partir de gravação ambiental clandestina.
Ao proferir o voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes enfatizou que a ilicitude deste tipo de prova é ainda mais latente após a entrada em vigor da Lei Federal nº 13.964/2019, a qual inseriu o art. 8-A na Lei Federal nº 9.296/1996, que regulamenta a interceptação das comunicações.
De acordo com este dispositivo legal, a captação ambiental deve ser feita com autorização judicial a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, estabelecendo ainda que a captação feita por um dos interlocutores apenas pode ser utilizada em defesa.
A decisão acima vem em boa hora, vez que as gravações ambientais vinham sendo utilizadas de forma indiscriminada, contribuindo para um direito penal eleitoral fascista.
Por fim, tal decisão abre a possibilidade para aqueles que foram condenados com base em gravações clandestinas e já tenha a condenação transitado em julgado, ajuizar revisão criminal para anular a condenação.
Texto por Milton Rocha – 14/10/2021
